Vysielanie zamestnancov do zahraničia je stále aktuálna téma. Slovenské spoločnosti sa uchádzajú o zákazky v zahraničí a následne ich aj uskutočňujú. Pri poskytovaní služieb v zahraničí je potrebné v prvom kroku rozlíšiť, či pôjde o vysielanie alebo dočasné pridelenie. Ide o dva odlišné inštitúty a na základe identifikovania jedného z nich je potom potrebné urobiť následné kroky. Napr. v Rakúsku je potrebné urobiť iné ohlásenie a vyplniť iné formuláre.
V praxi veľakrát spoločnosti zistia, že nemajú na uskutočnenie zákazky dostatočný počet svojich zamestnancov alebo je z nejakého dôvodu pre ne nevýhodné využiť na uskutočnenie zákazky svojich zamestnancov. Dochádza teda k uzatvoreniu zmluvy o dielo alebo zmluvy o spolupráci medzi spoločnosťou a živnostníkom (SZČO).
- Vzor
Závislá práca – úprava v Zákonníku práce
V zmysle § 1 ods. 2 zákona č. 311/2001 Z. z. Zákonník práce v z. n. p. (ďalej len „Zákonníka práce“) závislá práca je práca vykonávaná vo vzťahu nadriadenosti zamestnávateľa a podriadenosti zamestnanca, osobne zamestnancom pre zamestnávateľa, podľa pokynov zamestnávateľa, v jeho mene, v pracovnom čase určenom zamestnávateľom.
Podľa odseku 3 „Závislá práca môže byť vykonávaná výlučne v pracovnom pomere, v obdobnom pracovnom vzťahu alebo výnimočne za podmienok ustanovených v tomto zákone aj v inom pracovnoprávnom vzťahu. Závislá práca nemôže byť vykonávaná v zmluvnom občianskoprávnom vzťahu alebo v zmluvnom obchodnoprávnom vzťahu podľa osobitných predpisov.“
Uvedené ustanovenia Zákonníka práce majú za cieľ zamedziť obchádzaniu aplikácie ustanovení Zákonníka práce. Zákonník práce poskytuje zamestnancom mnohé benefity, na ktoré SZČO nemajú nárok – platená dovolenka, ustanovený pracovný čas, garantovaná mzda, určená výpovedná doba, ako aj odstupné v niektorých prípadoch ukončenia pracovného pomeru zo strany zamestnávateľa.
Pokiaľ vzťah medzi dvoma subjektmi spĺňa definíciu závislej práce, nie je v súlade s právnymi predpismi uzatvorenie obchodnoprávneho vzťahu, napr. zmluvy o dielo alebo zmluvy o spolupráci. Slovenské orgány – inšpektoráty práce však takúto skutočnosť preverujú v zásade len pri podnete dotknutého „živnostníka“.
Pokiaľ ide o nedobrovoľného živnostníka, ktorý bol k založeniu živnosti donútený zamestnávateľom, najmä pri skončení takéhoto obchodnoprávneho vzťahu sa môže živnostník cítiť ukrátený napr. o prípadné odstupné, na ktoré by mal nárok pri skončení pracovného pomeru z organizačných dôvodov. Okrem inšpektorátu práce sa takýto živnostník môže obrátiť aj na príslušný súd a žiadať, aby súd určovacou žalobou rozhodol o tom, či existuje alebo existoval pracovný pomer a či má živnostník nejaké s tým súvisiace nároky.
Vysielanie zamestnancov alebo živnostníkov?
V predchádzajúcom odseku uvedená definícia závislej práce je s rôznymi obmenami aj súčasťou iných právnych poriadkov. Každý európsky štát má do určitej miery snahu chrániť si svoj pracovný trh. Napriek tomu, že jedným z pilierov Európskej únie je voľnosť poskytovania služieb, vysielanie má veľmi prísne pravidlá a vzťahuje sa len na zamestnancov.
Živnostníci nie sú predmetom vysielania. Živnostník môže vyslať sám seba, ale nakoľko sa na neho nevzťahujú pracovnoprávne predpisy a Zákonník práce, nie je logicky povinný platiť si minimálne mzdové nároky v štáte, kde poskytuje služby, alebo dodržiavať pravidlá o pracovnom čase alebo dovolenke. Z tohto pohľadu je živnostník schopný konkurovať domácemu trhu viac než spoločnosť s vyslanými zamestnancami, ktorí podliehajú pracovnoprávnym predpisom.
Skúsenosti z iných európskych štátov (Nemecko, Rakúsko, Švajčiarsko)
V praxi sa čoraz viac stretávame s prípadmi, keď príslušné orgány jednotlivých štátov skúmajú, či osoba poskytujúca služby na ich území má postavenie živnostníka alebo zamestnanca. Deje sa to najmä v prípadoch, ak na jednom mieste (na stavbe, v podniku) poskytuje služby viacero živnostníkov. Väčšina týchto prípadov sa po prvotnej kontrole končí rozhodnutím úradu, že pri týchto pracovníkoch, ktorí sú subdodávateľmi slovenskej spoločnosti uskutočňujúcej zákazku v zahraničí, ide o zamestnancov.
Kontrolný orgán okrem iného skúma udeľovanie pokynov, organizáciu pracovného času, vlastníctvo k používaným nástrojom a prístrojom. Ďalšími preskúmavanými kritériami sú napríklad spoločné ubytovanie, spoločná cesta zo Slovenska, subjekt, ktorý ubytovanie zabezpečuje a hradí.
Neexistuje úplne presný návod, ako sa vyhnúť prekvalifikovaniu živnostníka na zamestnanca. Pri objasňovaní statusu pracovníka je nevyhnutné, aby subdodávateľ/živnostník spolupracoval so spoločnosťou, ktorá je zadávateľom zákazky, a poskytoval informácie a podklady.
Čo môže pomôcť k potvrdeniu statusu živnostníka:
- správne naformulovaná zmluva o dielo alebo zmluva o spolupráci je prvým krokom k úspechu,
- vlastníctvo nástrojov,
- vlastná doprava,
- zabezpečenie ubytovania nie cez spoločnosť – emaily ubytovaciemu zariadeniu, platba za ubytovanie,
- výpis zo živnostenského registra preukazujúci, že je živnostníkom už dlhšiu dobu,
- schopnosť preukázať aj iné zákazky,
- vlastná organizácia pracovného času (v zmluve nesmie byť pracovný čas určený, len termín na vykonanie celej práce) .
Určenie pracovníka za zamestnanca
Následkami rozhodnutia príslušného orgánu, že ide o zamestnanca, je najmä povinnosť doplatenia mzdy a ďalších zložiek mzdových nárokov tak, aby zodpovedali minimálnym mzdovým nárokom v danom štáte. V niektorých krajinách existujú dovolenkové fondy, kam bude treba doplatiť príslušné sumy. Spoločnosti vznikne aj povinnosť hradiť pracovníkovi všetky cestovné náhrady v zákonnej výške. Zároveň v takýchto prípadoch kontrolný orgán vyrubí spoločnosti pokutu. V niektorých prípadoch môže mať výška pokuty pre spoločnosť až likvidačný charakter.
Záver
Ak slovenská spoločnosť plánuje uskutočňovať v zahraničí zákazku prostredníctvom subdodávateľov – živnostníkov, je dôležité preveriť si právne predpisy a prax v danom štáte a zistiť, kedy sú takíto subdodávatelia považovaní za zamestnancov. Následne treba prijať primerané opatrenia, ktoré zamedzia tomu, aby boli títo pracovníci považovaní za zamestnancov. Počiatočná investícia môže spoločnosti, ktorá uskutočňuje zákazky prostredníctvom subdodávateľov – živnostníkov, ušetriť čas a peniaze v prípade kontroly.