V priebehu kalendárneho mesiaca januára sme upozorňovali na nesprávne formulované výnimky vo vyhláškach Úradu verejného zdravotníctva SR v súvislosti s možnosťou zamestnanca uplatniť výnimku z testovania v podobe čestného vyhlásenia, ktorá je spôsobilá nahradiť preventívne opatrenie zamestnávateľa v podobe kontroly negatívneho antigénového testu alebo RT-PCR testu na prítomnosť ochorenia Covid-19.
- Vzor
Situácia však v ostatnej dobe eskalovala do niekoľkých prípadov zamestnancov, ktorí si aj napriek zjavnej pochybnosti o existencii objektívneho stavu o nemožnosti podstúpenia takýchto testov z dôvodu nepriaznivého zdravotného stavu alebo zdravotnej kontraindikácie vynucovali využitie predmetnej výnimky bez akejkoľvek potreby preukázania jej skutočnej existencie.
Jeden zo sporných prípadov dokonca dospel do štádia privolania príslušníkov Policajného zboru a podávaniu trestných oznámení z oboch strán (zamestnanca i zamestnávateľa) v podobe porušovania práv a povinností oboch subjektov pracovnoprávnych vzťahov.
Na základe rôznych právnych výkladov i výkladového stanoviska Ministerstva práce, sociálnych vecí a rodiny SR k problematike uplatňovania predmetných výnimiek možno konštatovať, že aj keď Úrad verejného zdravotníctva SR formuluje predmetné výnimky ako určité právo zamestnanca, ktoré musí zamestnávateľ ex lege akceptovať, môže odmietnuť vpustiť zamestnanca do závodu za predpokladu, ak by tým vystavil svojich zamestnancov riziku v oblasti ochrany ich života a zdravia s odkazom na všeobecné povinnosti vyplývajúce zo zákona č. 124/2006 Z. z. o bezpečnosti a ochrane zdravia pri práci a o zmene a doplnení niektorých zákonov (ďalej len „zákon o BOZP“).
Primárne si dovoľujeme prejudikovať právny záver predmetného článku, že uplatnenie akejkoľvek výnimky podľa príslušných ustanovení vyhlášok Úradu verejného zdravotníctva SR, najmä vyhlášky č. 132 Úradu verejného zdravotníctva Slovenskej republiky, ktorou sa nariaďujú opatrenia pri ohrození verejného zdravia k režimu vstupu osôb do priestorov prevádzok a priestorov zamestnávateľa, z 19. marca 2021 - účinnosť nadobudla 20. marca 2021 (ďalej len „Vyhláška“), nezbavuje zamestnávateľa povinnosti zabezpečiť plnenie svojich povinností, ktoré mu vznikajú ako obligatórny záväzok vyplývajúci z príslušných ustanovení § 5 ods. 1 a ods. 3 zákona o BOZP, § 6 ods. 1 zákona o BOZP a § 12 ods. 2 zákona o BOZP, ktoré uvádzajú povinnosti zamestnávateľa vo vzťahu k ochrane života a zdravia zamestnancov na pracoviskách.
Účelom vydávania jednotlivých vyhlášok Úradu verejného zdravotníctva SR je zabezpečenie realizácie opatrení, ktoré majú primárne protiepidemiologický charakter a ktorých cieľom je bezprostredná ochrana zamestnancov a ich fyzických osôb pred šírením vírusu Covid-19.
Vyhlášky a ich vecné obsahy samy osebe však nepredstavujú nový právny režim úpravy práv a povinností zamestnancov v priestoroch zamestnávateľa v oblasti ochrany života a zdravia zamestnancov a systému ochrany bezpečnosti a práce zamestnávateľa, ktoré sú trvalo upravené existujúcim právnym režimom vyplývajúcim z príslušných pracovnoprávnych predpisov z oblasti bezpečnosti a ochrany zdravia pri práci, najmä zákona o BOZP a zákona č. 355/2007 Z. z. o ochrane, podpore a rozvoji verejného zdravia a o zmene a doplnení niektorých zákonov (ďalej len „zákon o ochrane zdravia“).
Použitie príslušného vecného obsahu vyhlášok preto možno realizovať výlučne pre účel formulácie konkrétnej povinnosti zamestnávateľa, napr. v prípade dopytovaného uplatnenia možnosti zamestnanca nahradiť písomným čestným vyhlásením podľa § 2 ods. 8 Vyhlášky dokumenty alebo potvrdenia preukazujúce príslušnosť zamestnanca do jednej zo skupín populácie, na ktoré sa nevzťahuje povinnosť preukazovať sa negatívnym antigénovým alebo RT-PCR [napr. zamestnanec tvrdí, že v zmysle ustanovenia § 2 ods. 5 písm. e) Vyhlášky nemôže z dôvodu svojho zdravotného stavu alebo zdravotnej kontraindikácie podstúpiť test na prítomnosť Covid-19] testom v rámci ustanovenia a § 2 ods. 5 písm. e) až i) Vyhlášky, t. j. v tomto prípade možno vyhlášku uplatniť výlučne na účel pohybu v priestoroch zamestnávateľa (prípadne vykonať kontrolu objektu zamestnávateľa) z epidemiologického hľadiska (bránenie šírenia vírusu Covid-19).
Uplatnenie predmetnej výnimky z Vyhlášky ale nezbavuje zamestnávateľa povinnosti dodržať jeho obligatórne záväzky vyplývajúce napr. z ustanovenia § 5 ods. 1 zákona o BOZP, kde sa uvádza, že „zamestnávateľ je povinný uplatňovať všeobecné zásady prevencie pri vykonávaní opatrení nevyhnutných na zaistenie bezpečnosti a ochrany zdravia pri práci, pričom k všeobecným zásadám prevencie patrí napr. vylúčenie nebezpečenstva a z neho vyplývajúceho rizika, posudzovanie rizika, ktoré nemožno vylúčiť, vykonávanie opatrení na odstránenie nebezpečenstiev v mieste ich vzniku, ako aj uprednostňovanie kolektívnych ochranných opatrení pred individuálnymi ochrannými opatreniami“, ďalej v zmysle § 5 ods. 3 zákona o BOZP, ktorý uvádza, že „zamestnávateľ je povinný vykonávať opatrenia nevyhnutné na zaistenie bezpečnosti a ochrany zdravia pri práci riadne a včas tak, aby sa splnil ich účel, a zabezpečovať, aby tieto opatrenia boli použiteľné a zamestnancovi prístupné“. Ustanovenie § 6 ods. 1 písm. a) zákona o BOZP uvádza, že „zamestnávateľ je v záujme zaistenia bezpečnosti a ochrany zdravia pri práci povinný vykonávať opatrenia so zreteľom na všetky okolnosti týkajúce sa práce a v súlade s právnymi predpismi a ostatnými predpismi na zaistenie bezpečnosti a ochrany zdravia pri práci“ a ustanovenie § 6 ods. 1 písm. o) zákona o BOZP vymedzuje obligatórnu povinnosť zamestnávateľa zaistiť „bezpečnosť a ochranu zdravia pri práci zamestnancov tak, že ich má zaraďovať na výkon práce so zreteľom na ich zdravotný stav“.
Bez ohľadu na možnosť zamestnanca uplatniť v predchádzajúcom texte spomínanú výnimku z Vyhlášky, toto jeho právo nezbavuje zamestnávateľa povinnosti zabezpečiť všeobecnú ochranu (skupiny) zamestnancov v oblasti bezpečnosti a ochrany ich života a zdravia na pracovisku tak, aby neprišlo ani len ku vzniku ohrozenia ich života a zdravia, a to aj s ohľadom na prípadný vznik objektívnej zodpovednosti zamestnávateľa podľa ustanovenia § 195 zákona č. 311/2001 Z. z. Zákonník práce v z. n. p. (ďalej len „Zákonník práce“).
Príslušné ustanovenia zákona o BOZP totiž predstavujú komplexnú povinnosť zamestnávateľa zaistiť bezpečnosť a ochranu života a zdravia zamestnancov na pracovisku, ktorú právo na uplatnenie výnimky konkrétneho (jedného) zamestnanca nemôže prerušiť a ani zrušiť.
Ak vychádzame z komplexnej premisy povinnosti zamestnávateľa v každom ohľade hodnotiť riziko vyskytujúce sa na pracovisku zamestnávateľa (alebo možnosti jeho vzniku), musíme dospieť k záveru, že primárna ochrana života a zdravia väčšej skupiny zamestnancov podľa nášho názoru prevyšuje individuálnu možnosť zamestnanca uplatniť si výnimku formou čestného vyhlásenia bez prípadného doloženia relevantných objektivizujúcich podkladov, ktoré by mohol posúdiť zdravotnícky pracovník zazmluvnený zamestnávateľom alebo zdravotnícky pracovník zamestnanca a na základe poskytnutia zdravotnej starostlivosti lege artis konštatovať, že takáto osoba nie je pozitívna na koronavírus a nie je tak ani potenciálnym rizikom pre ostatných zamestnancov zamestnávateľa.
Musíme si totiž uvedomiť, že samotný negatívny test na ochorenie COVID-19 síce neznamená, že daná osoba musí byť počas celej doby platnosti testu negatívna na ochorenie COVID-19, ale vyžadovanie negatívneho testu na ochorenie COVID-19 je potrebné považovať (v zmysle stanoviska Ministerstva práce, sociálnych vecí a rodiny) len za jedno z možných opatrení na zabezpečenie ochrany zdravia zamestnancov a súčasne základ primárnej pracovnoprávnej ochrany zamestnancov vo vzťahu k ochrane ich života a zdravia, ktoré je spôsobilé zamestnávateľovi poskytnúť primeranú právnu istotu a predpoklad na splnenie povinností vyplývajúcich z citovaných ustanovení zákona o BOZP, že vykonal všetky potrebné opatrenia (vrátane tých protiepidemiologických) na zaistenie najvyššej úrovne ochrany zamestnancov pri výkone ich práce v priestoroch zamestnávateľa.
Obmedzenie možnosti zamestnancov na uplatňovanie výnimiek z testovania je síce prípustné podľa citovaných ustanovení Vyhlášky, predstavuje však zásadné riziko pre zamestnávateľa vo vzťahu k zabezpečeniu ochrany ostatných zamestnancov (bez prítomnosti nejakých ďalších skutočností, ktoré by zvýšili istotu zamestnávateľa, že osoba preukazujúca sa čestným vyhlásením nepredstavuje bezpečnostnú hrozbu vo vzťahu k šíreniu koronavírusu v priestoroch zamestnávateľa.
Vychádzajúc z uvedeného je teda síce zamestnávateľ povinný akceptovať, že zamestnanec spadá pod niektorú z výnimiek, a mal by mu umožniť vstup na pracovisko, ak si bude uplatňovať procesný spôsob zabezpečenia vstupu aj prostredníctvom písomného čestného vyhlásenia podľa ustanovenia § 2 ods. 8 Vyhlášky.
Táto povinnosť akceptácie jeho individuálnej výnimky však zamestnávateľa nezbavuje povinnosti zabezpečiť komplexnú ochranu života a zdravia zamestnancov realizáciou systému opatrení, ktoré najmä v priestoroch zamestnávateľa, kde sa stretáva väčšie množstvo zamestnancov, sú základom ochrany pred šírením koronavírusu, a kde nezabezpečenie systému ochrany BOZP by mohlo mať fatálne dôsledky na ochranu života a zdravia zamestnancov (vysoké riziko prenosu vírusu zo zamestnanca, ktorý si uplatňuje výnimku z testovania, na ostatných zamestnancov).
Odporučenie pre zamestnávateľov
Vo všeobecnosti možno zamestnávateľom bezprostredne odporučiť, aby primárne dbali na dodržiavanie povinností vyplývajúcich z príslušných ustanovení zákona o BOZP vo vzťahu k zaisteniu komplexnej ochrany všetkých zamestnancov zamestnávateľa a predchádzali tak možnému vzniku negatívnych dôsledkov.
Ak sa domnievajú, že tento systém ochrany BOZP bude narušený práve uplatnením výnimky zo strany zamestnanca spôsobom, že nevedia pri osobe zamestnanca jednoznačne garantovať, že nemá v sebe koronavírus SARS-CoV-2, keďže napr. nepodstúpil testovanie alebo inú formu preukázania nešírenia koronavírusu, vždy musia uprednostniť povinnosti vyplývajúce zo zákonného právneho predpisu ako uplatnenie výnimky z podzákonného právneho predpisu (zákon predchádza vyhlášku), a to aj s ohľadom na ochranu zdravia väčšej skupiny zamestnancov, ktorí majú právo na zdraviu neškodlivé pracovné prostredie garantované v príslušných pracovnoprávnych predpisoch a v 2. hlave zákona č. 462/1990 Zb. Ústava SR.
Nezabezpečenie tejto najvyššej možnej ochrany zdravia zamestnancov totiž jednoznačne zakladá následný vznik pracovnoprávnej zodpovednosti zamestnancov, ak sa preukáže, že nedodržanie povinností vyplývajúcich zo zákona o BOZP malo príčinnú súvislosť so vznikom ochorenia zamestnanca, pričom je nevyhnutné poukázať na skutočnosť, že novelizáciou zákona č. 461/2003 Z. z. o sociálnom poistení v z. n. p. bolo ochorenie Covid-19 zaradené medzi choroby z povolania s následnou možnosťou zamestnanca dostávať dávku zo systému sociálneho zabezpečenia.
Je preto na rozhodnutí zamestnávateľa, či zamestnanca do priestorov pracoviska aj na základe uplatnenia jeho individuálnej výnimky v zmysle Vyhlášky vpustí alebo nie. a jediným kritériom v tomto prípade je existencia/neexistencia istoty zamestnávateľa, že takýto zamestnanec nebude predstavovať narušenie obligatórneho záväzku zamestnávateľa voči ostatným zamestnancom zaistiť ochranu ich života a zdravia na pracovisku vrátane povinnosti brániť šíreniu ochorenia Covid-19 na pracoviskách zamestnávateľa zamestnancami, ktorí nepodstúpili testovanie ako jedno z protiepidemiologických opatrení.
Zamestnávateľ je totiž popri testovaní povinný realizovať aj ďalšie opatrenia ochrany života a zdravia zamestnancov a hodnotiť prípadný vznik rizík aj vo vzťahu k možnosti ich narušenia udeľovaním (akceptovaním) výnimiek z ich dodržiavania.